Они не ведают, что требуют !
- Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы получить возможность отправлять комментарии
Весь сыр-бор о принципах использования ломбардами СНР в виде ЕНВД с условием первоначального перевода продаваемых предметов залогов в свою собственность возникает в связи с ответом департамента Минфина (письмо от 05.05.2006г. № 03-11-04/3/242) на запрос руководства профобъединения «Лига ломбардов».
Минфин в 2006г. сделал вывод: «В случае реализации предметов залога, перешедших в собственность ломбарда, через объект организации торговли, принадлежащий ломбарду или используемый им на иных правовых основаниях (аренда, пользование и т.д.), данная деятельность ломбарда подпадает под налогообложение в виде единого налога на вмененный доход»
Анализ письма позволяет выделить три аспекта:
- год издания письма - 2006г., т.е. до вступления с 01 января 2008г. в законную силу Федерального закона о ломбардах и до внесения изменений и дополнений в ст.334 ГК РФ в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 306-ФЗ;
- противоречие базовому принципу установленному пунктом 1 статьи 1 Налогового Кодекса РФ как закона прямого действия, не допускающего произвольного или расширенного толкования норм Кодекса, поскольку статья 346.27 НК РФ не содержит для ломбардов каких-либо особых или исключительных условий применения СРН в виде ЕНВД при продажах невыкупленных вещей;
- непоследовательность суждений и отсутствие единообразного правоприменения, поскольку Минфин официально признает правомерным продажу комиссионными магазинами вещей в режиме ЕНВД, в то время когда они, как и ломбарды не являются собственниками этих вещей.
До вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" условие договора о залоге, в силу которого заложенное имущество переходило в собственность кредитора при нарушении обеспеченного обязательства, объявлялось ничтожным (см., например, абз. 2 п. 46 Постановления ВС и ВАС N 6/8).
В настоящее время предписание второго предложения абзаца 1 пункта 1 ст. 334 ГК РФ дает возможность залогодержателю удовлетворить свои требования путем получения предмета залога в собственность, если это предусмотрено законом.
Норма гласит так: «В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя»
Законодатель в данном случае сделал оговорку «о случаях и порядке» с отсылкой к специальному закону.
Специальные нормы, посвященные порядку реализации заложенных вещей, содержатся в ст. 13 Закона о ломбардах. Форма и порядок реализации заложенной вещи определяются решением ломбарда, если иное не установлено договором займа.
Положений о том, что в определенных случаях ломбард может перевести предмет залога в свою собственность, Закон о ломбардах не содержит. Да и какой в этом правовой смысл или экономический резон? Нет ни смысла, ни резона!
Законодатель в НК РФ не ставит применение и уплату СНР в виде ЕНВД в зависимость от права собственности, причин и оснований возникновения объекта продаж, способов и методов реализации товаров в розницу. Одним из условий, позволяющих отнести деятельность, связанную с реализацией товаров к деятельности в сфере розничной торговли, является факт заключения с покупателями договоров розничной купли-продажи (параграф 2 гл. 30 ГК РФ).
При этом главным и определяющим признаком установлено целевое назначение предметов продаж и учет внешних признаков операций розничных продаж.
Квалифицирующими признаками розничной торговли предметов залогов в ломбарде является:
1. покупатели - физические лица;
2. публичность сделки договора купли-продажи (ст. 426 ГК РФ);
3. целевое назначение покупки (для личного, семейного, домашнего и иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью ( ст. 492 ГК РФ);
4. заключение договора купли-продажи с оплатой товара, выдачей кассового чека ККТ или товарного чека (ст. 493 ГК РФ, ФЗ № 54 о ККТ);
5. регулирование операций продаж Правилами продажи отдельных видов товаров ( утв. постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55);
6. защищенность покупателей - потребителей товаров законодательством о защите прав потребителей.
Таким образом, если существо и совокупные признаки операций продаж ломбардом невыкупленных предметов залогов полностью соответствуют налоговому понятию «розничная торговля», установленному в ст. 346.27 НК РФ с закрытым перечнем исключений, то этот обособленный вид деятельности ломбарда законно подлежит обязательному переводу на СНР в виде ЕНВД без каких-либо надуманных условий.
Требование налоговыми инспекторами документов подтверждающих предварительный перевод продаваемых залогов в собственность ломбарда как условие СНР в виде ЕНВД не основано на законе.
Очень часто руководители ломбардов возмущаются требованиями налоговиками по предоставлению договоров займа ежеквартально при камеральных проверках деклараций по НДС. Увы, это требование законно!
Положения пункта 6 статьи 88 НК РФ дают право налоговым инспекторам истребовать документы, подтверждающие право на льготы по НДС. Ведь освобождение процентов за пользование займов от НДС по основаниям пп.15 п.3 ст.149 НК РФ является льготой (ст.56 НК РФ), а льготу нужно подтверждать.
Законным способом избежать писче-бумажную волокиту является использование права на освобождение ломбарда от обязанностей плательщика НДС по ст. 145 НК РФ. «Освобожденщики» не сдают декларации по НДС, следовательно «не камералятся», тем самым не страдают от требований налоргов.
Отличительной особенностью Российской налоговой системы является ее нестабильность и вольное толкование ее базовых основ чиновниками налогового ведомства, преследующие при этом только фискальные интересы.
В таких условиях налогоплательщики обязаны не только владеть знаниями, но и умело защищаться!
Бизнес не умеющий защищаться подвергает себя многим рискам.
Исполнительный директор НО «РегиАЛ»
Г.Н. Дьяченко
Один из примеров как это все происходит. Как налорг нарушая запрет заниматься произвольным толкованием норм гражданского законодательства и специального закона о ломбардах фискально требует то , что не допускается законом! Как ломбард пояснил налоргу по существу и указал пределы его полномочий.
СООБЩЕНИЕ
(с требованием представления пояснений)
На основании пункта 3 статьи 88 НК РФ, в связи проводимыми мероприятиями залогового контроля, ИФНС России ХХХ требует представить необходимые пояснения для проведения камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2011г. или внести соответствующие исправления в уточненную налоговую декларацию.
Вашей организацией заявлен основной вид деятельности «Предоставление ломбардами краткосрочных кредитов под залог движимого имущества» - код ОКВЭД 65.22.6.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ в отношении услуг ломбарда не может применяться система налогообложения в виде налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Согласно ст. 2 Федерального закона «О ломбардах» ломбардам является специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг.
В соответствии с положениям ст. 358 ГК РФ ломбард не вправе пользоваться н распоряжаться заложенными вещами. Поэтому продажа заложенного имущества. граждан в целях налогообложения не является реализацией товаров. Также следует учесть то, что целью реализации заложенного имущества на торгах является не получение ломбардом прибыли, а погашение требований к залогодателю. Помимо этого сумму, превышающую такие требования и подученную от продажи имущества, необходимо вернуть собственнику имущества, то есть залогодателю (п. 4 ст. 350 ГК РФ)
В соответствии со ст. 12 Федерального закона « О ломбардах» по истечении льготного срока, в случае, если заемщик не исполнил обязательство, предусмотренное договором займа, такая вещь считается невостребованной. Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи.
В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О ломбардах» возникновение права собственности на заложенное имущество граждан устанавливается в случае признания повторных публичных торгов невостребованного имущества недействительными.
Согласно п. 6 ст. 350 ГК РФ при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.
При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
В случае реализации предметов залога, перешедших в собственность ломбарда, через объект организации торговли, принадлежащий ломбарду или используемый им на иных правовых основаниях (аренда, пользование и т.д.), данная деятельность ломбарда подпадает под налогообложение в виде единого налога на вмененный доход.
На основании вышеизложенного, просим представить документы, подтверждающие деятельность ООО «ХХХ», подпадающую под налогообложение в виде ЕНВД (право собственности на заложенное имущество).
В соответствии с п. 4 ст. 88 НК РФ налогоплательщик вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет).
Неповиновение законному распоряжению или требованию должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль) а равно воспрепятствование осуществлению этим должностным лицом служебных обязанностей влечет ответственность граждан и должностных лиц,, предусмотренную ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ.
Заместитель начальника,
советник государственной
гражданской службы РФ 3 класса
В инспекцию ФНС России ХХХ
от ООО ломбард ХХХ
на Ваше требование № ХХХХХ
полученное по почте ХХХХХ
Пояснение
о применении специального налогового режима в виде
ЕНВД при розничной продаже невыкупленного имущества
Федеральным законом РФ от 21.07. 2005г. № 101-ФЗ для целей гл.26.3 НК РФ с 01.01.2006г. в статье 346.27 введено налоговое понятие «розничная торговля». Это деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.
При этом для более четкого уяснения, что в целях применения СНР в виде ЕНВД является розничной торговлей, законодателем в ст.346.27 НК РФ применен способ юридической техники – «перечень исключений операций, товаров и видов деятельности», не попадающих под налоговое определение «розничная торговля». «Перечень исключений» носит закрытый характер, расширенному толкованию не подлежит. Указанный «перечень исключений» в своем составе не содержит операций продаж ломбардом невыкупленных предметов залогов.
В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.
Согласно правовой позиции, выраженной в определении Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. № 24-O, установлено, что при уяснении значения налогового института, понятия или термина, приоритет отдается налоговому законодательству. И только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина допускается использование норм иных отраслей законодательства.
Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа № А69-1135/2010 от 2 февраля 2011года следует:
«В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля – предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Поскольку налоговое законодательство не содержит понятия договора розничной купли-продажи, то в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ следует применять понятия, предусмотренные Гражданским Кодексом РФ.
На основании пункта 1 статьи 492, статьи 493 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Анализируя изложенные выше правовые нормы, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку в главе 26.3 НК РФ (статьи 346.26, 346.27 НК РФ) при определении розничной торговли как вида предпринимательской деятельности, подлежащего обложению единым налогом на вмененный доход, не содержится указаний на то, какой продается товар – собственный либо комиссионный, то данное обстоятельство не имеет правового значения при решении вопроса об обложении единым налогом на вмененный доход розничной торговли».
Одним из условий, позволяющих отнести деятельность, связанную с реализацией товаров к деятельности в сфере розничной торговли, является факт заключения с покупателями договоров розничной купли-продажи (параграф 2 гл. 30 ГК РФ).
Законодатель не ставит применение и уплату ЕНВД в зависимость от права собственности, причин и оснований возникновения объекта продаж, способов и методов реализации товаров в розницу.
При этом главным и определяющим признаком он установил целевое назначение предметов продаж: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК РФ), с учетом внешних признаков розничных операций продаж: публичности сделки договора купли-продажи (ст. 426 ГК РФ), заключения договора купли-продажи с оплатой товара, выдачей кассового чека ККТ или товарного чека (ст. 493 ГК РФ, ФЗ № 54 о ККТ), регулирование операций продаж Правилами продажи отдельных видов товаров (утв. постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55), защищенности сделок продаж законодательством о защите прав потребителей.
Из пункта 3 ст. 454 ГК РФ следует, что в случаях предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяется законами или иными правовыми актами, т.е. в данном случае Федеральным законом о ломбардах и классификатором ОКВЭД.
В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 19 июля 2007г. № 196-ФЗ «О ломбардах» с 01.01.2008г. процедура продаж невыкупленного имущества осуществляется в порядке, установленном ломбардом.
Поскольку в указанной статье установлено, что «форма и порядок реализации невостребованной вещи определяется решением ломбарда…», то ломбард самостоятельно определяет способ продаж: режим розничной торговли или режим поставки (опт) товара (параграф 2 или параграф 3 гл. 30 ГК РФ).
Согласно пункта 6 и пункта 9 Положения об общероссийских классификаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.11.2003г. № 667, в целях однозначной идентификации объектов правоотношений хозяйствующих субъектов в обязательном порядке применяются общероссийские классификаторы, в данном случае классификатор ОКВЭД ( коды группировок – вид 65.22.6 и по отсылке подвид код 52.50.3 «Розничная торговля прочими бывшими в употреблении товарами»).
Департамент развития секторов экономики Минэкономразвития России на целевой запрос о классификации деятельности ломбарда по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001) при продажах невыкупленных предметов залогов в связи с вступлением в силу закона о ломбардах сообщило (ответ от 03.09.2008г. № Д18-1554): «В соответствии с ОКВЭД торговля ломбардом невыкупленным движимым имуществом относится к кодам 52.50 «Розничная торговля бывшими в употреблении товарами в магазинах», 52.50.3 «Розничная торговля прочими бывшими в употреблении товарами».
В целях приведения Устава Общества в соответствие с действующим законодательством в 2008г в Устав внесены изменения с введением дополнительного вида деятельности «Розничная торговля прочими бывшими в употреблении товарами» - код классификатора ОКВЭД 52.50.3.
Таким образом, если существо и совокупные признаки операций продаж ломбардом невыкупленного имущества полностью соответствуют налоговому понятию «розничная торговля», установленному в ст. 346.27 НК РФ с закрытым перечнем исключений, то этот обособленный вид деятельности ломбарда законно подлежит обязательному переводу на СНР в виде ЕНВД.
Выездная налоговая проверка деятельности ломбарда в 2007г. документально подтвердила правомерность использования СНР в виде ЕНВД при продажах невыкупленных залогов.
Кроме того, подтверждают законность применения ломбардами СНР в виде ЕНВД ответы на целевые запросы в уполномоченные ведомства:
- Минфин РФ – ответ от 27.02.2006г. № 03-11-04/3/96;
- Минфин РФ – ответ от 18.02.2008г. № 03-11-04/3/75;
Относительно информации приведенной в сообщении – требовании о принципах использования ломбардами СНР в виде ЕНВД с условием первоначального перевода продаваемых предметов залогов в свою собственность, то такая позиция ошибочно возникла на основе письма департамента Минфина от 05.05.2006г. № 03-11-04/3/242.
В силу Федерального закона от 30 декабря 2008г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" предписание второго предложения абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ дает возможность залогодержателю удовлетворить свои требования путем получения предмета залога в собственность, если это предусмотрено законом.
Норма гласит так: «В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя»
Законодатель в данном случае особо сделал оговорку «о случаях и порядке» с отсылкой к специальному закону.
Федеральный закон о ломбардах в иерархии законов гражданского законодательства является специальным законом и его нормы имеют приоритет перед общими нормами ГК РФ.
Специальные нормы, посвященные порядку реализации заложенных вещей, содержатся в ст. 13 Закона о ломбардах. Положений о том, что в определенных случаях ломбард может перевести предмет залога в свою собственность, Закон о ломбардах не содержит.
Таким образом, предварительный перевод продаваемых залогов в собственность ломбарда как условие применения СНР в виде ЕНВД не основан на законе.
Приведенная в сообщении-требовании информация отражают правовую ситуацию в ломбардах до вступления с 01 января 2008г. в законную силу Федерального закона о ломбардах и до внесения изменений и дополнений в ст.334 ГК РФ в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 306-ФЗ. Изложенное входит в противоречие базовому принципу установленному п.1 ст.1 НК РФ как закона прямого действия, поскольку статья 346.27 НК РФ не содержит для ломбардов каких-либо особых или исключительных условий применения СНР в виде ЕНВД при продажах невыкупленных вещей.
Кроме того, прослеживается непоследовательность суждений и отсутствие единообразного применения норм НК РФ, поскольку Минфин официально признает правомерным продажу комиссионными магазинами вещей в режиме ЕНВД, в то время когда они, как и ломбарды не являются собственниками этих вещей.
В целях защиты прав налогоплательщиков законодателем предусмотрен исключительно судебный порядок рассмотрения налоговых споров при изменении юридической квалификации сделок (пп.3 п.2 ст.45 НК РФ). Судебная практика по спорам, связанным с применением ломбардами СНР в виде ЕНВД отсутствует.
Поскольку законодательство РФ о налогах и сборах состоит из Налогового Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах (ст.1 НК РФ), а нормы НК РФ являются нормами прямого действия, то это не дает права на произвольное толкование, приводящее к нарушению прав и обязанностей ломбардов.
Директор ООО ломбард ХХХ
Гостю.
Судебная практика об отсутствии зависимости права собственности на продаваемый товар и применения СНР в виде ЕНВД многочисленна, ниже один из примеров.
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ № А69-1135/2010 от 2 февраля 2011 года
(извлечение)
Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из того, что осуществляемая предпринимателем комиссионная торговля как один из видов розничной торговли подпадает под обложение ЕНВД.
Третий арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции.
Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции основанием для его вынесения послужил вывод о том, что осуществляемая предпринимателем посредническая деятельность по комиссионной продаже не является розничной торговлей, не названа в числе видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.
Федеральный арбитражный суд Восточно – Сибирского округа считает
правомерным вывод арбитражных судов двух инстанций о том, что налоговая инспекция не доказала законность оспариваемого решения.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Поскольку налоговое законодательство не содержит понятия договора комиссии и розничной купли-продажи, то в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ следует применять понятия, предусмотренные Гражданским кодексом РФ.
Согласно статье 990 ГК РФ комиссионер обязуется по поручению комитента и за его счет совершить одну или несколько сделок от своего имени. По сделке, заключенной комиссионером с третьим лицом, первый приобретает права и становится обязанным.
На основании пункта 1 статьи 492, статьи 493 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Комиссионной торговлей, согласно ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» является розничная торговля, предполагающая продажу комиссионерами товаров, переданных для реализации третьими лицами (комитентами по договорам комиссии).
Анализируя изложенные выше правовые нормы, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку в главе 26.3 НК РФ (статьи 346.26, 346.27 НК РФ) при определении розничной торговли как вида предпринимательской деятельности, подлежащего обложению единым налогом на вмененный доход, не содержится указаний на то, какой продается товар – собственный либо комиссионный, то данное обстоятельство не имеет правового значения при решении вопроса об обложении единым налогом на вмененный доход розничной торговли.
ФАС ВСО приходит к выводу о том, что при таких обстоятельствах осуществляемая предпринимателем комиссионная торговля как один из видов розничной торговли подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход.
Аналогично применительно к ломбардам.
Поскольку налоговое законодательство не содержит понятия договора розничной купли-продажи невыкупленных вещей в ломбарде, то в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ следует применять понятия, предусмотренные Гражданским кодексом РФ.
Из пункта 3 ст. 454 ГК РФ следует, что в случаях предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяется законами или иными правовыми актами, т.е. Федеральным законом о ломбардах и классификатором ОКВЭД.
Статья актуальная. Слава богу наши налоговики пока воздерживаются от требований документов по переводу в собственность ломбардов. Интерисовался. Говорят, что нет указаний сверху.
Но все-таки интересно есть ли на эту тему судебная практика?
Автору пожелание - побольше остросюжетных статей, т.к. нарабатывается опыт.