Руководители ломбардов в последнее время очень часто встречаются со случаями, когда процедура получения доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения (далее АП), проводится с нарушениями требований законодательства. Спектр нарушений настолько широк и разнообразен, что систематизировать трудно. Можно только выделить по отраслям, имеющим право осуществлять контрольно-надзорные функции.

Чтобы понять, насколько важны для АД зафиксированные доказательства, необходимо знать, что под этим понимается в КоАП РФ.

Из статьи 26.2 КоАП РФ «Доказательства» следует:

- доказательствами по делу об АД являются любые фактические данные, на основании которых, устанавливается наличие или отсутствие события АП, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности (далее АО), а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела;

- доказательства устанавливаются протоколом об АП, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами;

- не допускается использование доказательств по делу об АП, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ).

В случае если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к АО арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Ломбарды часто сталкиваются, когда имеются все признаки или точные факты использования незаконно полученных доказательств в деле об АД. Вот некоторые из них.

Общеизвестно, что территориальные инспекции Пробирной палаты России не имеют полномочий по выполнению контрольно-надзорных функций в рамках действия Федерального закона № 294-ФЗ «О защите прав юрлиц и ИП при осуществлении госконтроля (надзора) и муниципального контроля» (далее ФЗ-294) (письмо Минэкономразвития от 14.04.2009г. № Д05-1863). Что бы «обойти» запрет на проверку, учиняется своеобразное поручение прокуратуры на проведение проверки. При этом прокурорский работник даже не появляется на проверяемом объекте.

Не важно, какие были основания для подобной «двухэтажной» прокурорской проверки, но то, что от начала и до конца, включая протоколы об АП и прочие процедуры, оформляет и проводит привлеченная специализированная структура (в данных случаях теринспекция Пробирной палаты) – это грубое нарушение закона с последствиями оспаривания решения административного органа по основаниям ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Когда Роспотребнадзор при плановых выездных проверках либо при внеплановых в рамках ФЗ- 294 начинает искать в договорах краткосрочного займа под залог движимого имущества какие-нибудь отклонения или несоответствия, фиксирует их в актах, составляет протоколы об АП, выносит решения по АД – это тоже квалифицируется как получение доказательств с нарушением закона. Дело в том, что согласно ст. 15 ФЗ-294 «Ограничения при проведении проверки» должностные лица Роспотребнадзора имеют право проверять только те требования закона, которые относятся к их полномочиям.

Поскольку правовая природа договоров займа в ломбарде регулируются гл.42 ГК РФ, ст.7 Федерального закона о ломбардах и Законом РФ о залоге, то указанные договора находятся вне сферы регулирования законодательства о защите прав потребителей, следовательно, вне полномочий Роспотребнадзора. Последствия такой проверки аналогичные.

Наша доблестная полиция тоже не отстает. В каждом ОБЭП (сейчас бывшая структура именуется ОРЧ ЭБ и ПК - оперативно-розыскная часть экономической безопасности и противодействия коррупции) имеется должностное лицо курирующее оборот драгоценных металлов. Ломбарды, как и прежде, находятся в сфере контроля ОРЧ полиции. Но вот соблюдать порядок осуществления проверок деятельности ломбардов, увы, сотрудники ОРЧ не приучены.

Согласно п.10 ст.13 ФЗ « О полиции» полиции предоставляются права «проводить оперативно-розыскные мероприятия, при этом производить изъятие доку¬ментов, предметов, материалов и сообщений и совершать иные предусмотренные федеральным законам действия».

Порядок реализации прав, предоставленных полиции, опреде¬ляется федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел (п.3 ст.13 ФЗ « О полиции»).

Так в настоящее время действует детальная «Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденная Приказом МВД РФ от 30 марта 2010 г. N 249 (зарегистрирована в Минюсте РФ 29 июня 2010г, регистрационный N17645).

Казалось бы, в Инструкции №249 все расписано «по шагам», все зарегламентировано, т.е. исполняй и не ломай голову. Мотивированный рапорт, далее распоряжение установленной формы, далее состав сотрудников, далее понятые (в количестве не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в исходе дела, не состоящих в родстве, не подчиненных и не подконтрольных руководителю проверяемого объекта) и т.д. и т.п. все по Инструкции.

На деле: служебное удостоверение в окно приема, «нате» рапорт с резолюцией «разрешаю», «нате» директору устное объяснение по п.1-4 образца распоряжения в Инструкции №249 , а далее « кто во что горазд». Здесь комментарии излишни!

В одном из свежих решений по делу об АП арбитражный суд указал: «В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов и прокуратуры право проведения проверочных закупок не предоставлено, данная закупка проведена должностными лицами за пределами предоставленных им полномочий.

Сотрудники налоговых органов и прокуратуры не вправе осуществлять негласные проверочные мероприятия, выступая первоначально как "обычные пассажиры", а затем - после осуществления денежного расчета предъявлять служебные удостоверения и поручение на проверку и объявлять о проведении проверки».

Естественно, суд отменил постановление налогового органа о привлечении к АО в виде штрафа в размере 40,0 тыс. рубл.

Подобного рода примеров масса, а руководители ломбардов могут их дополнить как в разнообразии, так и цвете и красках.

Все незаконно полученные доказательства объединены тем, что служат основанием для принятия судебных решений о признании незаконным и об отмене оспариваемых постановлений по АП полностью или в части либо об изменении таких постановлений (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Но есть одна хроническая проблема у ломбардного сообщества, которая заключается в следующем. Только очень малая доля ломбардов по явным нарушениям закона при проверках идут отстаивать свои интересы в арбитражные суды. Об этом свидетельствует анализ судебной практики. Общеизвестно, что безнаказанность порождает беззаконие, а беззаконие порождает произвол. В таких условиях бизнес обязан защищать свое дело и этим теснить произвол.

Древние говорили: «Беда заключается не столько в том, что мало справедливых законов, сколько в том, что законы не исполняются или извращаются». И с этой бедой надо бороться!

Исполнительный директор НО «РегиАЛ»
Г. Дьяченко